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制售假涉案金额几千万最后竟判缓刑 只因涉案金额很难定

2017-08-29 14:42:08

 

当前,像治理酒驾一样打假已经渐成社会共识。但是,仅有一腔热血是远远不够的,要想真正实现重拳打假,首先需要有足够的法律武器,需要有与互联网时代相匹配和适应的立法。


这其中最典型的一例,就是面对电商时代屡禁不止的“刷单”“炒信”以及反其道而行之的“反向刷单”“恶意炒信”等行为,司法机关依据目前刑法中的破坏生产经营罪,很难对犯罪嫌疑人做出足够有威慑力的审判结果。


针对这一现状,8月24日在杭州召开的“2017互联网刑事法治研讨会”上,来自高校、科研院所、公检法单位、律所等刑事法治领域的知名专家、学者和司法实务人员一致认为,如何推动立法司法工作尽快实现从工业时代进入数据时代,是摆在当今立法司法者面前的重大课题。

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制售假缓刑适用要画一道红线


“对制售假要像职务犯罪一样来对待,对缓刑的适用要划一条红线,在这样的高压线的基础上,将近80%的高缓刑适用率才会减下来。”北京大学法学院教授、北京市昌平区人民检察院副检察长王新建议,通过各种途径,把打击售假犯罪写进量刑指导意见,写进去以后,基层司法机关的操作中才能按照规则进行计算,来限制自由裁量权。


而说到量刑标准,上海市高级人民法院法官潘庸鲁建议,将制售假次数、件数作为量刑标准。


北京外国语大学法学院教授教授王文华则认为,制售假是长期困扰中国经济社会发展的大问题,同意将制售假犯罪的量刑指导意见纳入最高法的指导意见。不过,制定者要考虑产业的发展,整体的经济形势,包括互联网金融的大变化带来的政策和法律、司法解释的变化,所以要做好宏观系统的把握。


曾于2013年1月至2015年7月挂职最高人民法院刑三庭副庭长的北京师范大学法学院院长、中国刑法学研究会副会长的卢建平则给出更具体的考量。他说,未来的立法,尤其是司法中,可以分从重情节和从轻情节。比如,有制造销售特殊类型的商品的,也有网络电信诈骗的。具体可以在参照盗窃罪、诈骗罪中多次行为,进行定性考量。


认定“破坏生产经营罪”观念要更新


中国社科院法学研究所刑法室主任、研究员刘仁文认为,网络时代的“互联网+”,实现了互联网与传统行业的结合,塑造出了网络空间,产生了诸如电商等行业。


他指出,近年来,随着电商的发展,“刷单”“炒信”等虚拟交易业务市场广阔,反其道而行之的“反向刷单”“恶意炒信”等行为也屡见不鲜。现在网络时代了,这个破坏生产经营罪,最终的描述是破坏机器设备,刑法解释强调同类解释,其他方法要按照最新法定的要求,必须要跟前面两种大体符合,淘宝里通过鼠标点一下,好多人就认为你不符合刑法的同类解释。


小马电商控价网了解到迄今为止,人类的生产经营大体经历了农业时代、工业时代和网络时代。具体到我国刑法中的破坏生产经营罪,也经历了从79刑法破坏集体生产罪到97刑法破坏生产经营罪的立法发展,反映了从农业时代到工业时代的变迁。


刘仁文认为,网络时代的生产经营呈现出与传统时代很大的不同,新的生产经营要素和资料不断出现,相应地,破坏生产经营的犯罪也从传统空间延伸到网络空间,这就要求对网络时代的破坏生产经营罪进行合理的解释,既充分发挥刑法解释的能动作用,又使这种解释受到罪刑法定原则的制约。


要像酒驾入刑一样将刷单入刑


“电子商务发展迅猛,远远地跑在法律的前面,现在是它拽着法律往前走。”浙江大学光华法学院教授阮方民谈道,当售假的行为出来以后,犯罪嫌疑人往往会辩解,称是刷单刷出来的。这就给犯罪嫌疑人逃脱刑事法网找到了借口。为此,他提议,要像酒驾入刑一样,将刷单入刑,不让假冒伪劣和售假之徒有可乘之机。


“电子商务每天在日新月异地发展,我们要换脑袋、换思维,司法解释也要有相应的跟进。”阮方民教授同时提到,在法律框架内,要推动刑事证据规则的变革,推动网商严重违规行为的刑事犯罪,堵塞逃罪的漏洞。


浙江大学光华法学院副教授高艳东的看法是,互联网带来的对整个传统法律的改变,不仅仅是条文的具体解释,一定是从整体理念上的巨大变革,一定是对传统理论的颠覆。


高艳东认为,对待互联网犯罪一定要严,犯罪的标准一定是逐渐降低的。对互联网犯罪为什么要严?虽然没有暴力的那么血腥,但是客观危害很大。小小的木马程序可能让几十万人倾家荡产,客观危害大。刑法重大的考量标准就是客观危害。互联网还有极大的特点,发现率不高。


“在互联网时代如果严格按照传统的标准是无法打击的,一个侵犯公民个人信息两亿条,一个一个去查的话,可能查10年也查不出来,形成了司法成本和犯罪成本极不相称。”他说。


要让经济犯罪付出经济代价


浙江省公安厅经侦总队知识产权犯罪侦查支队支队长陈德怀结合办案实践提出:“我非常赞同要让经济犯罪付出经济代价的意见,但是怎么让经济犯罪嫌疑人或者被告人付出一辈子要偿还一笔债的事情,目前是没有的。”


陈德怀指出,制售假类犯罪还涉及到对电子数据怎么认定,这是更大的问题。“犯罪嫌疑人很好辩解,买了700箱的酒,他说自己喝的,我们毫无办法。制售假涉案金额几千万的很多,最后也会判缓刑,涉案金额怎么定的问题,犯罪嫌疑人交易的问题还是什么,里面的涉案金额很难定。一车假发票可能5000块钱,成本4000块钱,涉案金额怎么定?按照张数算的也有,但是会非常轻,导致重操旧业率非常高。”他说。


小马电商控价网获悉华东政法大学中国法治战略研究中心副研究员叶慧娟提出,时代变化了,刑法也要跟上时代的变化。现在互联网的时代、大数据的时代,发生了很大的改变,不再是以传统的认定方式呈现出来。


比如在恶意投诉的一些案件中,叶慧娟进一步指出,没有明确的传统敲诈勒索,就是取财意向非常明显,拿到某种把柄,这跟传统有非常大的区别,呈现出新的特点。被恶意投诉的商家在平台上受平台规则的制约,那么这个规则在商家身上起作用,对整个经营效益,甚至外围的声誉都会产生巨大的影响,这会产生制约的因素。


“有些知名商家不可能不在乎这一点,这就拿捏到心理上的弱点,这跟传统的敲诈勒索理论有吻合之处。相比诈骗来讲,定敲诈勒索更合适。”她认为。


电子证据采信需各方参与


“电子证据采信,不是一方能够做到的,而是整个参与。”国信电子数据司法鉴定中心副主任王笑强提出,电子证据的采信存在几个难点,包括取证难、完整性和真实性欠缺、各证据之间缺少关联性、使用难。对此,王笑强副主任建议:“一个是标准的制定,包括立法,二是建立可取证系统。”


“电子数据不是万能的。”会上,上海市第一中级人民法院副庭长周欣则从审判实践出发,谈到对电子证据综合审查判断的必要性。“我们在审查判断案件的时候,不仅仅依赖于电子数据,虽然电子数据是一个科学的证据,但是也不是完全万能的,也是要法官根据全案的证据进行综合的判断审查,也要看和其他的证据是否能相互吻合,相互印证。”


像治理酒驾一样打假,立法司法要从工业时代走进数据时代。”阿里巴巴集团副总裁孙军工表示,会上讨论的议题集中反映了当前电子商务平台遇到的刑事法治的突出问题,这次研讨会的举办也代表了走在互联网前沿的阿里巴巴对于推进中国刑事法治完善的决心。法学家、科研机构专家和法治实务部门各方面人士的积极参与,共同传递出中国法律职业共同体关注新实体经济发展、关注数据时代社会治理创新发展的强烈意愿。


“互联网生态发展的探索没有边界,但是探索的方法和过程中遇到难题急需得到法治的保障。阿里巴巴愿意与社会各界一起,共同推进互联网法治的健全完善,为新经济的发展注入法治活力。”孙军工说。


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